De levering van onroerende zaken is in het algemeen vrijgesteld van omzetbelasting. Er geldt een uitzondering op de vrijstelling voor de levering van nieuwe gebouwen en bouwterreinen. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om op verzoek te worden uitgezonderd van de vrijstelling, de optie belaste levering. Om van de optie belaste levering gebruik te kunnen maken moet de koper verklaren dat hij de onroerende zaak gaat gebruiken voor doeleinden waarvoor hij voor ten minste voor 90% recht heeft op aftrek van voorbelasting. In het boekjaar van levering en het daaropvolgende boekjaar wordt gecontroleerd of de koper aan deze voorwaarde voldoet. Opteren voor een belaste levering is aantrekkelijk als de verkoper de onroerende zaak met omzetbelasting heeft verworven en de levering binnen de herzieningsperiode plaatsvindt. De verkoper wordt dan voor het restant van de herzieningsperiode geacht de onroerende zaak te gebruiken voor belaste handelingen. Bij een vrijgestelde levering wordt de verkoper geacht de onroerende zaak voor het resterende deel van de herzieningsperiode te gebruiken voor handelingen waarvoor hij geen recht op aftrek heeft. Dat heeft tot gevolg dat de verkoper de eerdere aftrek van voorbelasting in het tijdvak van de levering ineens moet herzien.

Wanneer is geopteerd voor een belaste levering maar de koper niet aan de voorwaarde van belast gebruik voldoet, bijvoorbeeld door binnen de tweejaarsperiode de onroerende zaak vrijgesteld te leveren, wordt de eerste levering achteraf alsnog als vrijgesteld aangemerkt. De verkoper wordt dan geconfronteerd met herziening van de aftrek van voorbelasting.

Bij de Hoge Raad is een procedure aanhangig waarin de optie belaste levering achteraf bezien niet succesvol is gebleken en de verkoper met herziening van de aftrek van voorbelasting werd geconfronteerd. Over het tijdvak van levering had de verkoper de op dat moment correcte hoeveelheid omzetbelasting aangegeven en voldaan. De vraag is of naheffing van de herzienings-btw mogelijk is. De Advocaat-Generaal (A-G) bij de Hoge Raad concludeert dat dit het geval is. De btw-richtlijn verzet zich daar niet tegen. Volgens de A-G moet een optie belaste levering geacht worden altijd rechtsgeldig te zijn geweest of nooit enig rechtsgevolg te hebben gehad. Wanneer de koper zich niet aan zijn 90%-verklaring houdt, is die verklaring van meet af aan onjuist geweest en is nooit aan de voorwaarden voor een optie belaste levering voldaan. De A-G is van mening dat het beroep in cassatie van de verkoper ongegrond is.

Bron: Hoge Raad | Conclusie AG | ECLINLPHR2020880, 19/04138 | 29-09-2020