De Europese btw-richtlijn omschrijft de levering van goederen als de overdracht of overgang van de macht om als een eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken. De lidstaten van de EU kunnen zakelijke rechten, die de rechthebbende de bevoegdheid verschaffen een onroerend goed te gebruiken, als lichamelijke zaken beschouwen. De vestiging of overdracht van een dergelijk zakelijk recht geldt dan als een levering voor de omzetbelasting.
Een ondernemer mag de omzetbelasting, die aan hem in rekening is gebracht bij de levering van goederen en diensten die door hem worden gebruikt voor belaste handelingen, als voorbelasting in aftrek brengen op de door hem verschuldigde belasting. De oorspronkelijke aftrek van voorbelasting op investeringsgoederen kan in de volgende jaren worden herzien, indien de aftrek volgens het bestemde gebruik hoger of lager is dan volgens het werkelijke gebruik. De herzieningsperiode voor investeringsgoederen bedraagt in beginsel vijf jaar, inclusief het jaar van verkrijging. Voor onroerende investeringsgoederen kan de herzieningsperiode tot maximaal twintig jaar worden verlengd. De levering van een investeringsgoed gedurende de herzieningsperiode wordt tot het einde van de herzieningsperiode beschouwd als gebruik voor een economische activiteit van de leverende ondernemer. Dat gebruik is volledig belast bij een belaste levering en vrijgesteld bij een vrijgestelde levering van het investeringsgoed. Deze levering is aanleiding voor herziening van de aftrek van voorbelasting voor de resterende herzieningsperiode.
Het Hof van Justitie EU is van oordeel dat een sale-en-leasebacktransactie door een ondernemer met een bedrijfspand geen aanleiding is voor herziening van de aftrek van voorbelasting op het pand. In het kader van deze transactie vestigde de ondernemer een 99 jaar durend recht van erfpacht op het pand tegen een vergoeding ineens en een erfpachtcanon van € 25 per jaar. Tegelijk werd een niet opzegbare leaseovereenkomst gesloten voor de duur van vijftien jaar, waardoor de ondernemer het recht van gebruik van het pand behield. Na afloop van de leaseovereenkomst kon de ondernemer het erfpachtrecht voor 10% van de investeringswaarde overnemen. De sale-en-leasebacktransactie was een zuiver financiële transactie om de liquiditeit van de ondernemer te verhogen en was als zodanig niet aan de heffing van btw onderworpen. De Belgische belastingdienst zag in deze transactie aanleiding om met toepassing van de herzieningsregeling omzetbelasting na te heffen.
Het Hof van Justitie EU leidt uit de verwijzingsuitspraak af dat het gebruik van het pand door de ondernemer niet is gewijzigd. De verwijzende rechter moet dat nog wel verifiëren. Het vestigen van een niet aan de btw onderworpen recht van erfpacht is geen wijziging van het gebruik die invloed heeft op de hoogte van de oorspronkelijke aftrek van voorbelasting. Er is dus geen reden voor herziening van de aftrek.
