Bij de Hoge Raad is een procedure aanhangig over btw-fraude binnen de EU. De Advocaat-generaal (AG) heeft in deze zaak conclusie genomen. Drie Nederlandse rechtspersonen en hun leidinggevenden zijn strafrechtelijk onderzocht in verband met de levering van metaalschroot vanuit Nederland naar het Verenigd Koninkrijk in de periode voor de Brexit. De rechtspersonen hebben het nultarief voor die intracommunautaire leveringen geclaimd. In cassatie gaat het om de maatstaf voor het bewijs van onjuistheid van de nultarief-aangiften en voor opzet op onjuistheid en om de vraag of de bewijsmiddelen de bewezenverklaringen van onjuiste aangifte en/of valsheid in geschrift kunnen dragen.
Strafrechtelijk wordt de betrokkenen verweten dat zij betrokken zijn bij het opzettelijk doen van onjuiste omzetbelastingaangiften en dat zij opzettelijk valse facturen hebben opgemaakt, die niet de werkelijke afnemers vermeldden, en het opnemen van die facturen in de bedrijfsadministraties.
De AG constateert dat er spanningen bestaan tussen de fiscaalrechtelijke en strafrechtelijke criteria voor ‘opzet’ en ‘onjuist’ en tussen de EU-rechtelijke en de nationaalrechtelijke criteria voor weigering van het nultarief. De fiscaalrechtelijke criteria die de Hoge Raad hanteert voor verlies van het recht op het nultarief lijken strenger te zijn dan de criteria die het Hof van Justitie EU hanteert.
Aan de voorwaarden voor toepassing van het nultarief is niet voldaan als de leverancier wist of had moeten weten dat verderop in de handelsketen btw-fraude werd gepleegd, ongeacht of hij zelf fraudeerde en of hij enig voordeel van die fraude door derden genoot. De Hoge Raad vereist daartoe dat een andere ondernemer in dezelfde keten opzettelijk niet voldoet aan de verplichting om de verschuldigde btw aan te geven of dat die andere ondernemer de verschuldigde btw wel heeft aangegeven, maar met de bedoeling deze btw niet te voldoen.
Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie volstaat voor ‘wist of had moeten weten’ het verzuim van een bedachtzame marktdeelnemer om een zekere zorgvuldigheid aan de dag te leggen. Voor verlies van het recht op het nultarief is voldoende is dat de belastingplichtige had kunnen weten, dat de betrokken handeling onderdeel was van fraude indien hij alle zorgvuldigheid had betracht.
De Hoge Raad lijkt een ruimere toepassing van het nultarief toe te laten dan het EU-recht, waarmee het nationale recht in overeenstemming moet zijn. De advocaat-generaal (AG) acht het wenselijk dat de Hoge Raad in zijn arrest duidelijk maakt dat voor het verlies van het recht op het nultarief niet vereist is dat bewezen wordt dat een geïdentificeerde andere ondernemer in de keten opzettelijk btw-fraude heeft gepleegd. Volgens de AG hoeft slechts aannemelijk te worden gemaakt dat:
- de werkelijke afnemer geen aangifte heeft gedaan of geen btw heeft voldaan;
- de facturen zogenaamde ‘ploffers’ vermelden;
- de leverancier ‘lont had moeten ruiken’ en daarom een onderzoek naar zijn afnemers had moeten instellen.
Eerder in de procedure heeft de rechtbank opgemerkt dat het fiscale criterium ‘wist of had moeten weten’ niet helemaal overeenkomt met wat in het strafrecht geldt. In het strafrecht is namelijk vereist dat iemand bewust de kans heeft aanvaard dat hij een onjuiste aangifte deed of valse informatie opgaf. Alleen vaststellen dat een ondernemer had kunnen weten dat er fraude in de keten plaatsvond, is dus niet genoeg om te zeggen dat hij opzettelijk een onjuiste btw-aangifte heeft gedaan. Daarvoor moet bewezen worden dat hij zich ervan bewust was dat de aangifte waarschijnlijk onjuist was, en dat hij dat risico toch bewust heeft genomen.
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep, maar zonder toepassing van art. 81 Wet RO.
