Ondernemer voor de omzetbelasting is eenieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent. Een ondernemer mag de omzetbelasting in aftrek brengen, die hem door andere ondernemers ter zake van leveringen en diensten in rekening is gebracht, voor zover hij die goederen en diensten gebruikt voor belastbare handelingen.
Een in Duitsland gevestigde onderneming, die ICT-activiteiten verricht, heeft in 2015 in Nederland een partij nikkel aangekocht om deze later te verkopen. Aanvankelijk is bij de levering van het nikkel geen omzetbelasting in rekening gebracht. Met dagtekening 31 december 2016 is een nieuwe factuur ontvangen, waarop € 42.100 aan omzetbelasting in rekening is gebracht. De Belastingdienst heeft het verzoek om teruggaaf van deze omzetbelasting afgewezen.
In een procedure voor Hof Den Bosch is in geschil of de onderneming bij de aankoop van het nikkel als ondernemer heeft gehandeld en of zij het nikkel niet heeft gebruikt voor belaste prestaties.
Het hof stelt vast dat de onderneming voor haar ICT-activiteiten als ondernemer wordt aangemerkt. De partij nikkel is bedoeld als een financiële buffer. De werkzaamheden met betrekking tot het nikkel bestaan uit het volgen van de koersontwikkeling. Het hof is van oordeel dat de incidentele aankoop van de partij nikkel een economische activiteit in de zin van de btw-richtlijn is. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie EU volgt dat een natuurlijk persoon, die voor zijn activiteiten btw-plichtig is, ook voor elke andere economische activiteit, die hij incidenteel verricht, als belastingplichtige moet worden aangemerkt. Volgens het hof geldt dit arrest ook voor een rechtspersoon. De onderneming is dus ook voor deze incidentele economische activiteit ondernemer voor de omzetbelasting.
Omdat niet in geschil is dat de partij nikkel is aangeschaft met de bedoeling deze op termijn weer te verkopen, bestaat er een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen de aan- en verkoop. De onderneming heeft daarom recht op aftrek van de in rekening gebrachte omzetbelasting.
De staatssecretaris van Financiën heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het hof. De Advocaat-generaal bij de Hoge Raad (AG) heeft in deze zaak conclusie genomen. De AG meent dat de aan- en verkoop van de partij nikkel ten onrechte als een economische activiteit zijn aangemerkt. Zij trekt een parallel met de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU over belastingplicht bij het houden van aandelen. Het aan- en verkopen daarvan is het uitoefenen van het eigendomsrecht en, behoudens uitzonderingen, geen economische activiteit. De AG meent dat de leer uit die jurisprudentie ook op andere vermogensbestanddelen is toe te passen. De uitzonderingen waardoor wel sprake is van een economische activiteit doen zich bij de incidentele aanschaf van een partij nikkel niet voor.
De conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.
