Ondernemers kunnen voor de omzetbelasting een fiscale eenheid vormen als zij financieel, economisch en organisatorisch nauw met elkaar verbonden zijn. Volgens het Hof van Justitie van de EU moeten de lidstaten de voorwaarde van financieel, economisch en organisatorisch nauw met elkaar verbonden zijn zelf invullen. De Nederlandse wetgever heeft dat niet gedaan. Wel heeft de Hoge Raad regels daarvoor gegeven.
De Advocaat-Generaal (A-G) bij de Hoge Raad pleit er in een conclusie voor dat de wetgever met passende wetgeving komt. De procedure waarop de conclusie ziet betreft een onderwijsstichting die met een door haar opgerichte bv een fiscale eenheid voor de omzetbelasting wil vormen. De onderwijsstichting verzorgt niet alleen onderwijs, maar verricht ook activiteiten die daarmee samenhangen, zoals het verhuren van ruimten en het detacheren van onderwijzend personeel. De door de stichting opgerichte bv heeft onderwijzend en onderwijsondersteunend personeel in dienst, dat tegen vergoeding ter beschikking wordt gesteld aan onderwijsinstellingen.
De vraag of vorming van een fiscale eenheid tussen beide lichamen mogelijk is, spitst zich in deze casus toe op het bestaan van economische verwevenheid tussen de onderwijsstichting en de bv.
De Hoge Raad heeft in een arrest uit 1989 het hoofdzaakcriterium ontwikkeld. Dat criterium houdt in, dat aan de economische verwevenheid is voldaan als de activiteiten van de lichamen in hoofdzaak eenzelfde economisch doel dienen, zoals de bediening van een gemeenschappelijke klantenkring of dat de activiteiten van het ene lichaam in hoofdzaak ten behoeve van het andere lichaam worden uitgeoefend. In een arrest uit 2014 heeft de Hoge Raad het onderling-niet-verwaarloosbaar-criterium geformuleerd. In dat arrest heeft de Hoge Raad onderling niet verwaarloosbare economische betrekkingen voldoende geacht voor de vereiste economische verwevenheid.
Volgens Hof Arnhem-Leeuwarden bestaan het hoofdzaakcriterium en het onderling-niet-verwaarloosbaar-criterium naast elkaar en moet van geval tot geval worden beoordeeld aan welk criterium moet worden getoetst. Bij verticaal gelieerde partijen is naar het oordeel van het hof het onderling-niet-verwaarloosbaar-criterium niet aan de orde, maar moet aan het hoofdzaakcriterium worden getoetst.
De A-G is van mening dat het onderling-niet-verwaarloosbaar-criterium een aanvulling is op het hoofdzaakcriterium. Volgens de A-G is in dit geval aan het onderling-niet-verwaarloosbaar-criterium voldaan.
Voor het geval de Hoge Raad oordeelt dat niet aan het onderling-niet-verwaarloosbaar-criterium is voldaan, bepleit de A-G een ruime uitleg van het begrip verwezenlijking van eenzelfde economisch doel. Volgens de A-G kan voor het bestaan van economische verwevenheid voldoende zijn dat twee of meer ondernemers gelijksoortige prestaties verrichten, ongeacht binnen welke brancheschakel zij dit doen. In dit geval richten de stichting en de bv zich allebei op onderwijs, ook al worden hun prestaties binnen verschillende brancheschakels afgenomen.
