Ondernemers mogen de omzetbelasting, die andere ondernemers in rekening hebben gebracht, in mindering brengen op de af te dragen omzetbelasting. Het recht op aftrek van voorbelasting is beperkt tot het gebruik van de afgenomen goederen en diensten door de ondernemer voor met omzetbelasting belaste prestaties. Bij gemengd gebruik voor belaste en vrijgestelde prestaties vindt de aftrek van voorbelasting plaats naar rato van de omzetverhouding. Het is mogelijk om het aftrekbare gedeelte van de voorbelasting te bepalen aan de hand van het werkelijke gebruik van de afgenomen goederen en diensten. Daartoe is vereist dat het werkelijke gebruik berust op objectieve en nauwkeurige gegevens. 

Hof Den Bosch heeft in een procedure geoordeeld dat voor de berekening van het aftrekbare gedeelte op basis van het werkelijke gebruik voldoende is dat dit leidt tot een nauwkeuriger resultaat dan volgens de omzetverhouding. De procedure betreft een fiscale eenheid voor de omzetbelasting die het bankbedrijf uitoefent. De groep verricht zowel vrijgestelde als met omzetbelasting belaste prestaties. Alle door de groep aangeschafte goederen en diensten worden zowel voor belaste als voor vrijgestelde prestaties gebruikt.

Volgens de Hoge Raad geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Om de aftrek van voorbelasting te baseren op het werkelijke gebruik dient het werkelijke gebruik van alle gemengde kosten, waarop omzetbelasting drukt, te worden bepaald volgens dezelfde representatieve sleutel. In het geval van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting dient het werkelijke gebruik van alle gemengd gebruikte goederen en diensten door alle personen en lichamen, die deel uitmaken van die fiscale eenheid, als geheel genomen af te wijken van de aftrek voor de gehele fiscale eenheid naar rato van de omzetverhouding. In de zogenaamde bankenresolutie heeft de staatssecretaris van Financiën hierop een aantal uitzonderingen gemaakt. Volgens deze resolutie mogen de regels voor het bepalen van de aftrek van voorbelasting voor gemengd gebruikte goederen en diensten per afzonderlijk bankbedrijf binnen een fiscale eenheid worden toegepast.

De Hoge Raad heeft de uitspraak van het hof vernietigd en de eerdere uitspraak van de rechtbank bevestigd.

Ondernemers voor de omzetbelasting hebben recht op aftrek van de omzetbelasting die door andere ondernemers in rekening is gebracht voor de levering van goederen of voor diensten. De aftrek van deze voorbelasting is beperkt tot het deel dat betrekking heeft op gebruik voor belaste prestaties door de ondernemer. De hoofdregel is dat de mate van aftrek wordt bepaald door de verhouding tussen belaste omzet en totale omzet. In plaats daarvan kan de mate van aftrek worden bepaald door het werkelijke gebruik voor belaste en andere prestaties wanneer de uitkomst afwijkt van de aftrek volgens de omzetverhouding. De lidstaten van de EU hebben de mogelijkheid om aanvullende of afwijkende maatregelen te treffen. Volgens de Hoge Raad betekent dit dat de lidstaten de vrijheid hebben de aftrek naar werkelijk gebruik toe te laten passen op alle gemengd gebruikte goederen en diensten samen of op een deel daarvan. In het laatste geval wordt dan met betrekking tot de overige goederen en diensten in beginsel de pro rata aftrek naar de omzetverhouding toegepast.

In de Nederlandse regelgeving is vastgelegd dat de pro rata aftrek naar werkelijk gebruik uitsluitend toepasbaar is wanneer aannemelijk is dat het werkelijke gebruik van alle gemengd gebruikte goederen en diensten niet overeenkomt met de mate van aftrek berekend volgens de omzetverhouding. Daarop geldt een uitzondering voor onroerende zaken. De Nederlandse regeling is in overeenstemming met de Europese btw-richtlijn.

Een ondernemer voor de omzetbelasting kan de omzetbelasting die andere ondernemers aan hem in rekening brengen, in mindering brengen op de door hem af te dragen omzetbelasting. De aftrek van voorbelasting is afhankelijk van de mate waarin de door de ondernemer afgenomen goederen en diensten door hem worden gebruikt voor belaste prestaties.

De aftrek van voorbelasting op goederen en diensten die zowel voor belaste als voor vrijgestelde prestaties worden gebruikt, komt voor aftrek in aanmerking naar rato van de verhouding tussen belaste omzet en totale omzet van de ondernemer. Is echter aannemelijk dat het werkelijke gebruik van deze goederen en diensten afwijkt van deze omzetverhouding, dan wordt het voor aftrek in aanmerking komende gedeelte van de voorbelasting berekend op basis van het werkelijke gebruik.

Een fiscale eenheid voor de omzetbelasting, die het bankbedrijf uitoefende, hanteerde voor de aftrek van voorbelasting een pro rata van 11%. De bank heeft alle goederen en diensten, waarop omzetbelasting drukte, aangemerkt als goederen en diensten die zowel voor belaste als voor vrijgestelde prestaties zijn gebruikt. Het aftrekpercentage is vastgesteld op basis van de verhouding tussen de belaste omzet en de totale omzet van de fiscale eenheid. In de bezwaarfase heeft de bank de pro rata aftrek berekend aan de hand van het werkelijke gebruik van de goederen en diensten in plaats van aan de hand van de omzetverhouding.

In de procedure over de aftrek van voorbelasting was in geschil of de door de bank berekende aftrek aan de hand van het werkelijke gebruik leidde tot een nauwkeuriger resultaat dan de aftrek aan de hand van de omzetverhouding. Het werkelijke gebruik moet voor het totaal van de goederen en diensten worden bepaald via objectieve sleutels.

Hof Den Bosch is op basis van rechtspraak van het Hof van Justitie EU van mening dat bij het bepalen van het werkelijke gemengde gebruik van goederen en diensten enige marge moet worden gelaten in de nauwkeurigheid. Het hof vond aan de hand van de opgetreden veranderingen in de omzetverhouding bij de bank aannemelijk gemaakt dat de aftrek van voorbelasting aan de hand van het werkelijke gebruik van de afgenomen goederen en diensten tot een nauwkeuriger resultaat kon leiden. De bank had een verlies- en winstrekening per product op laten stellen. Deze verlies- en winstrekeningen per product waren gebruikt voor het toedelen van alle gemengde kosten van de bank aan de verschillende categorieën opbrengsten, zowel belaste als vrijgestelde. Volgens het hof was op deze wijze een nauwkeuriger resultaat van aftrek van voorbelasting bepaald.

Een ondernemer voor de omzetbelasting mag de door andere ondernemers voor aan hem verrichte leveringen en diensten in rekening gebrachte omzetbelasting in mindering brengen op het door hem verschuldigde bedrag aan omzetbelasting. Aan het recht op aftrek van voorbelasting is de beperking gesteld dat de goederen en diensten worden gebruikt voor belaste handelingen. Voor zover de door de ondernemer afgenomen goederen en diensten worden gebruikt voor vrijgestelde activiteiten of voor handelingen die buiten de werkingssfeer van de omzetbelasting vallen, heeft de ondernemer geen recht op aftrek van voorbelasting. Het om niet verrichten van handelingen is een niet-economische activiteit.

De wijze waarop in rekening gebrachte omzetbelasting moet worden verdeeld over economische en niet-economische activiteiten is noch in de btw-richtlijn 2006, noch in de Wet OB voorgeschreven. Wel moet objectief bepaald worden welk deel van de kosten is toe te rekenen aan economische en niet-economische activiteiten. De rechter moet in voorkomende gevallen beoordelen of de gehanteerde berekeningsmethode tot een objectieve verdeling van de kosten leidt.

Hof Arnhem-Leeuwarden besliste in een zaak over de verhuur van sportzalen door een gemeente dat toerekening van de omzetbelasting op basis van de openingstijden niet een beter objectief beeld oplevert van de mate waarin de onderhavige kosten werkelijk zijn toe te rekenen aan de economische en de niet-economische activiteiten dan toerekening aan de hand van de uren waarin de sportzalen aan derden ter beschikking zijn gesteld. Dat oordeel getuigt volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting. De gemeente stelde de sportzalen om niet ter beschikking van scholen en verhuurde de sportzalen op andere tijdstippen belast.

Omdat het hof in zijn beslissing niet was ingegaan op de stelling van de gemeente dat zij een fout had gemaakt bij de toepassing van de toerekeningsmethode heeft de Hoge Raad de uitspraak van het hof vernietigd en de zaak verwezen naar Hof Den Bosch. Dat hof moet onderzoeken of de gemeente bij het doen van de aangifte is uitgegaan van een te hoog aantal uren waarin de sportzalen aan scholen ter beschikking waren gesteld. Als dat het geval is moet het aftrekbare gedeelte van de omzetbelasting opnieuw worden vastgesteld.